对非法进口化妆品监管职责之我见

  
 
　   按照广东省政府《关于食品药品监督管理机构履行保健品化妆品行政处罚职能的公告》(粤府〔2004〕93号 )，在化妆品行政处罚事项中，药品监管部门对“进口或者销售未经批准或检验的进口化妆品”按照《化妆品卫生监督条例》(以下简称《化妆品条例》)第二十六条的规定给予处罚。基于这一规定，深圳市食品药品监管局从2004年履行化妆品监管职责以来，对未经批准进口的化妆品实施了严格管理。目前，深圳市场尤其是大型商场、化妆品大型超市里已经很少有这类既无中文标签、 “卫妆进字”(或“卫妆备进字”、“卫妆特进字”)标识，又无进口检验“CIQ标签”的化妆品，市场秩序明显好转。

　　但是，有人认为，根据《反不正当竞争法》、《城乡集市贸易管理办法》、《投机倒把行政处罚暂行条例》等法律法规，按照省、市政府关于工商部门职责文件中“依法监管市场竞争行为和市场交易行为…… 依法查处市场垄断、不正当竞争、走私贩私”的表述，市场上“走私贩私”的违法行为应当由工商行政管理部门予以处罚，而上述所提到的“ 未经批准进口”的化妆品大部分属于走私产品，药品监管部门在化妆品监管上与其他行政执法部门的职责有重叠的地方。但笔者认为，我们应正确理解“未经批准或检验的进口化妆品”的含义，《化妆品条例》所指的这类化妆品并不等同于非法进口走私的化妆品，药品监管部门履行化妆品卫生监督的职责与工商行政管理部门的职责界限是清晰的。

　　职能性质、管理目的方面的区别

　　药品监管部门承担的是从卫生行政部门划入的“化妆品准入(含标准)与安全监管和行政执法职能”，依据《化妆品条例》进行行政管理和处罚，正如该条例第一条所述，化妆品监管职责行使的目的在于“保证化妆品的卫生质量和使用安全，保障消费者健康”；而工商部门“依法监管市场竞争行为和市场交易行为”，履行维护市场交易秩序、竞争秩序的职责，这与药品监管部门对化妆品的卫生质量和安全使用监管的目的完全不同。药品监管部门的监管为的是管质量、保安全；工商部门为的是稳定市场秩序，维护正当竞争关系。这种在管理思路和目的上的区别，直接导致行政措施上的不同。《化妆品条例》第二十六条规定，进口或者销售未经批准或检验的进口化妆品的，没收产品及违法所得，并且可以处违法所得三到五倍的罚款。从条文设置上可以看出，对经营 “未经批准进口化妆品”与经营“未经检验的进口化妆品”行为的处罚列在同一条中，表明立法者认为这两类违法行为侵犯客体基本相同、行为性质差别不大，可以适用同一处罚标准。从《化妆品条例》对进口化妆品管理的目的来看，设置化妆品进口的行政许可，是为防止未经检验的化妆品流入国内市场而导致消费者受到损害，核心并不在于是否获得进口许可，而在于该化妆品是否经检验并证明对人体无害。相比之下，对于走私和贩卖走私化妆品的查处就不一样了，走私化妆品违法行为侵犯了税收管理秩序，破坏市场环境，按照工商行政管理的法规予以查处，而产品本身是否客观存在危害人体健康的因素，并不是其违法行为的构成要件，即使检验合格也应当予以查处。

　　相关违法行为侵犯客体不同

　　销售走私化妆品情节严重、货值金额巨大的，按照《刑法》应当以走私普通货物罪论处。走私罪作为刑事犯罪，它损害国家的主权和安全，破坏税收秩序和市场秩序，严重影响国家财政收入、冲击民族工业。对于走私贩私的违法行为，在进出口管理上由海关缉私部门负责，在市场上是工商部门行使管理职责。相比而言，我们履行化妆品监管职责所涉 化妆品的刑事处罚，主要在“生产销售不符合卫生标准化妆品罪”上，这种犯罪行为侵犯了化妆品卫生监管制度，危害消费者的人身健康。因此，在执法中一旦发现大规模批发销售未经批准进口化妆品的窝点大案，如果其检验后符合《化妆品卫生规范》的要求，就应当由工商部门进行处罚或者移送司法程序处理，食品药品监管部门对这类违法行为较难处理。
 
       行政处罚手段方面的区别

　　《化妆品条例》所设的行政处罚，在取证、罚则使用、执法震慑力等方面与工商部门的执法法规差别较大。

　　取证方面。《化妆品条例》罚则中的罚款以违法所得数额起算，即实际产生了交易行为，并且可以查清销售价格、数量的才能予以处罚。由于对化妆品经营没有要求强制做进出货记录，没有要求做销售记录，行政处罚取证上就非常困难。

　　罚则使用方面。由于取证困难，罚款数额就没有计算依据，(《化妆品条例》没有类似“违法所得无法计算的，处以××元以下罚款”兜底条款)不能适用罚款，仅剩下没收违法产品的处罚了。

　　执法力度方面。由于上述原因，化妆品卫生监督惩戒力度小。此外，因为药品监管部门在化妆品经营上无行政许可权，化妆品的经营不像药品、医疗器械需要获得“经营许可证”，违法者违法次数再多，情节再严重都不存在吊销许可证等主体资格处罚，所以，化妆品卫生监督的执法力度非常有限。

　　与上述情况相比，工商行政部门对走私贩私违法行为的监管可谓“ 得心应手”，首先是法律手段多。工商行政管理部门打击走私贩私违法行为的法规规章有《投机倒把行政处罚暂行条例》及其实施细则和《工商行政管理机关对走私贩私行为处罚的暂行规定》(部门规章)等；另外，从事化妆品经营必须向工商行政部门领取《营业执照》，否则可以按照《无照经营查处取缔办法》(行政法规)处罚；同时，罚款数额计算上或者是定额罚款(如《无照经营查处取缔办法》第十四条“对于无照经营行为……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；”)，或者以定额罚款结合其他计算方法( 如《工商行政管理机关对走私贩私行为处罚的暂行规定》中有“对为经销非法进口商品活动牵线搭桥，提供各种手续、证明、汽车牌照、资金、运输工具、仓储等方便条件的，没收专用工具。没收非法所得，并处5万元以下的罚款；无法确定非法所得的处5万元以下的罚款”)，罚则运用上非常方便，执法手段灵活，打击面广，威慑力大。

　　如何正确适用相关地方性法规

　　去年，广东省人民大会法制委员会在答复广东省食品药品监督管理局请示执法中是否可以适用《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》(以下简称打假条例)时，回复“县级以上食品药品监督管理部门在职责范围内执行和适用”省打假条例查处有关违法行为，这是否意味着化妆品领域的打假工作移交到食品药品监管部门呢？笔者认为不然。尽管我们与工商部门、质监部门同样在处罚中可以适用打假条例，但同一个“打假”在各部门的具体职责却表现得不一样。按照行政权由法律、法规授予的基本原则，省人民大会法制委无权授予或者变更某个行政机关的权力，其对法规作解释时，只可以从是否“适用”的角度进行解释，因此，广东省人民大会制委回复的是“在职责范围内执行和适用”省打假条例查处有关违法行为，并不是回复药品、医疗器械、保健食品、化妆品的“打假工作由县级以上食品药品监督管理部门承担”，其隐含之意就在于同是履行化妆品的打假职责，药品监管部门和工商、质监等部门存在的区别，药品监管部门在化妆品监管上承担的仍然是省政府〔2004〕 93号文所划归的卫生质量监督的职责，而对于“走私贩私”的职责仍应由工商部门承担。

　　另外，有人认为，《化妆品条例》中对于未经批准进口化妆品的规定与打假条例中有关条文是特别法与一般法的关系，进而得出流通市场上化妆品的监管一概由食品药品监管部门负责的结论。笔者认为这个观点有误。即使不考虑行政法规与地方性法规效力等级问题，《化妆品条例》的立法目的、保护的“法益”与打假条例完全不同，其规范的不是同一法律关系，性质上不属于同一部门的法律规范，相互之间不存在特别法与一般法的关系。综上，笔者认为，对于走私或贩卖非法进口化妆品的，其行为属于破坏市场秩序、影响市场竞争关系的违法行为，无论从职能性质目的、违法行为侵犯客体，还是从处罚手段来看，都应由工商行政管理部门予以处罚。如果这类违法化妆品产品本身存在违反《化妆品卫生标准》或其他卫生质量问题，药品监管部门可引用《化妆品条例》予以处罚。如果引用打假条例进行处罚，也要抓住违反《化妆品卫生标准》这一关键点，对于其他假冒品牌、走私贩私的违法行为不应盲目处理。应当认识到，《化妆品条例》对销售“未经批准或检验的进口化妆品”设定罚则，完全出于保证化妆品卫生质量，保障消费者使用安全的角度，作为药品监管部门履行化妆品的监管职责应该回归到相关法律、行政法规的立法原意上来，认清职责的性质，把更多的精力放到“保安全”的工作上，这样才符合“科学监管理念”的本质要求。